按照时间顺序西方法律思想史可以区分为哪几个时期

1 西方法律思想源头在古希腊，罗马发展到顶峰；

2 在中世纪时期，法律思想是神学的附庸；

3 十三，十四世纪是文艺复兴和宗教改革运动使得西方法学朝着世俗化方向发展，人文主义法学派产生；

4 十七世纪左右资产阶级改革运动兴起，解放了法学，以代替神权，自由平等，自然法学派正式形成；

5 十八世纪末欧洲出现“哲理法学派” “历史法学派”“分析法学派”；

6 十九世纪后半期法学渐渐由个人主义向社会主义转化，二十世纪初社会法学派，批判法学派等产生。

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什么是法理学?他在法学体系中的地位和作用如何?

分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。

德国民法典是怎样炼成的

导 论

1.法学是一门社会科学，以法（或法律）这一特定社会现象为其研究对象。

2.西方法学家对法的具体研究对象的理解：

⑴自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）；

⑵分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等）；

⑶社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。

以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。

3.法学的词源：

⑴中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。'刑'指刑法、刑罚或广义的法；'名'指循名责实、赏罚分明。'刑名'也可作刑种解。'术'泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有'律学'的名称，类似于后世的法学。

⑵西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia，原意为“法律的知识”和“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学”。

4.〔法学体系〕：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

5.法学产生的前提：a首要条件是法律的产生；b立法已发展到相当复杂和广泛的程度；c社会上已出现一个职业法学家的集团。

6.法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。

7.法学的特征（实践性和阶级性）：

⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。

⑵作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。

8.马克思主义法学与以往法学的原则区别：

⑴以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。

⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。

⑶以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。

9.民主和法制的学说是理论的重要组成部分，主要内容包括：

⑴没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。

⑵民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。

⑶应“一手抓建设，一手抓法制”。

⑷要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因***的改变而改变，不因***的看法和注意力的改变而改变。

⑸在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。

⑹要遵循法制原则，不搞政治运动。

⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。

⑻要坚决打击各种犯罪活动。

⑼“一个国家，两种制度”。

⑽在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。

10.法学自身的方法论：社会调查；历史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。

第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法）

12.法、法律的词源和词义：

⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。

⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委制定的法律。

⑶ 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

13.法的本质和现象的关系：

⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；

⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。

14.法的本质属性与非本质属性：

⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）；

⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）。

15.法不同于其他上层建筑现象的基本特征：

⑴ 法是调节人们行为的规范。

①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成；

②从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即'法律面前平等'.

③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。

④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。

⑵ 法由国家制定或认可。

①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。

②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。

③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。

④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。

⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。

①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。

②这里的'人们'是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的'权利和义务'有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。

③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。

⑷ 法由国家强制力保证实施。

①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。

②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。

③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。

16.法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。

⑴[法律规则]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。

⑵[法律概念]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。

⑶[法律原则]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

17.法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成：

⑴ [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。

①可 以 这样行为 → 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）

②应 该 这样行为 → 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；）

③不应该这样行为 → 禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；）

⑵ [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。

①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。

②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。

18.法律规则的分类：

①授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种；

②调控性和构成性规则；

③强行性与任意性规则；

④确定性、委托性和准用性规则。

19.法的本质：

⑴ 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。

⑵ 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础，因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。既不能从“唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。

⑶ 经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。

20.当代中国社会主义法的本质：

⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性，又体现了它的广泛的人民性，两者是统一的。

⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。

⑶ 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是指全国人民在党的领导下所形成的共同意志具有法的形式，而决不是指法本身是以意志为基础的，更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。

⑷社会主义初级阶段的法，研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。我国还处于社会主义初级阶段，这是我国的基本国情，是制定我国法律的根本依据。

法的价值——正义与利益

21.法的价值、正义与利益的概念

⑴ 法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。

⑵ 正 义，泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。

正义的分类：

①美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。

②古希腊思想家亚里士多德提出：

a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。（适用于立法、公法）

b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。

③美国哲学家罗尔斯：

a、社会正义指社会制度的正义；个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。只有首先确定社会正义原则，才能进一步确定个人正义原则。

b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。

⑶ 利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。利益有不同分类法：

利益的分类：

①存在领域不同：物质（经济）利益、政治利益、精神利益；

②计算角度不同：多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；

③利益主体不同：个人利益、群体利益、社会利益（国家利益）；

④法律与利益关系：合法利益，即法律所承认和保护的利益；非法利益，即法律所反对和否认的利益；法律不加过问或法律地位不明确的利益。

22.中国古代思想中义与利益之争：

⑴ 义通常指正义，泛指道德；利则指物质利益。义与利之争，指义与利何者为重。

⑵ 以孔、孟为代表的儒家重义轻利，而以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义。双方都主张义和利是对立的。

⑶ 墨子、荀子认为义和利应并重，并论证了求利的合理性。

23.西方法律思想史中关于法与正义的观点：

⑴ 关于法与正义的关系主要有三种观点：

①法本身代表正义，法与正义是等同的；

②正义是衡量法是否符合法的目的（正义）的标准。（如自然法学派）

③法与正义（道德）是无关的，至少两者并无必然的联系。（如分析法学派）

⑵ 西方法律思想史中也有正义论与功利主义之争。但与中国古代的义与利之争不同，西方的两派都重视法的作用。

24.当代中国利益关系的特别复杂性：

⑴ 由于中国是一个拥有12亿人口的大国，它的底子是薄的，经济、文化发展很不平衡；

⑵ 中国是一个处于社会主义初级阶段的国家；

⑶ 我国正在进行大规模的体制改革；

⑷ 市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。

25.我国法律在调整正义与利益关系时的评价准则：

⑴ 兼顾国家、集体、个人三者利益；

⑵ 兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；

⑶ 效率优先，兼顾公平；

⑷ 善于选择最佳方案。

26.法在调节正义与利益关系中的作用：

⑴ 体制改革和市场行为都需要法律来加以调节，否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。

⑵ 从宪法到每一个法律、法规都离不开对各种利益关系的直接与间接的调节；

⑶ 法律调节利益关系的形式是多种多样的。从积极方面讲，包括对有关利益的确认、保护；对实现利益提供机会和条件；协调不同利益间的矛盾；预防利益矛盾的产生和激化等等。从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止；对利益纠纷的裁决；对受损害一方提供补救；对侵害他人利益的行为实行制裁等等。

27.法在调节利益关系中的作用的限制：

⑴ 美国法学家庞德曾讲到以下三种限制：

①法律所能处理的只是行为，即人与事物的外部，而不能及其内部；

②法律制裁所固有的限制，即以强力对人类意志施加强制；

③法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。

⑵ 利益关系是复杂的，社会和国家用于调节利益的手段是多种多样的，法律是一个重要手段，但也只是其中之一。

法的作用

28.[法的作用]：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。

29.法的规范作用与社会作用的关系：

⑴ 法的规范作用，法主要是由法律规范（规则）构成的，它是一种调整人们行为的规范。

⑵ 法的社会作用，从法的本质和目的这一角度来说，法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的。

⑶ 这两种作用相辅相成、不可分割，但却不是并列的。法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。

30.法的规范作用的体现：

根据行为的不同主体来看，法的规范作用可分为以下5种作用：职业、评价、教育、预测和强制。

31.[法的指引作用]：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。

⑴ 对人的行为的指引有两种：

[个别指引] 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。

[规范性指引] 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。

⑵ 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式：

[确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等）。

[有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等）。

⑶ 规范性指引的优点和局限：

规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。

32.[法的评价作用]：

是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。

优点和局限：法是一个重要的普遍的评价准则，它是客观的，而不会感情用事；它是由较多的人认真研究所制定的；它比政策、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则，很多行为并不由法律调整，或仅靠法律来评价是不够的。

33.[法的教育作用]：

是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。

34.[法的预测作用]：

又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。

35.[法的强制作用]：

是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。

36.阶级对立社会中法的两种社会作用及相互间的联系和区别：

⑴ 维护统治阶级的阶级统治，这是法的社会作用的核心。体现在：

①阶级统治的含义极为广泛，包括经济、政治、思想等各个领域。

②法在维护阶级统治方面，最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。

③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。

⑵ 执行社会公共事务的作用。体现在：

①法执行社会公共事务方面的作用主要体现在：为维护人类社会基本生活条件的法律；有关生产力和科学技术方面的法律；有关技术规范的法律；有关一般文化事务的法律等等。

②随着社会生产力的发展和社会制度的变革，执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。

⑶ 两者的联系和区别：

①这两方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。

②这两方面作用的差别主要是：

首先，前一方面作用的对象是阶级统治，后一种是阶级统治以外的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次，维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级，对被统治阶级则是剥夺和压迫；执行社会公共事务的法律，则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次，执行社会公共事务作用的法律，即使在不同社会制度下，往往是相似的，可以相互借鉴。

37.从政治理论角度来看我国法的社会作用是什么：

⑴ 保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革；

⑵ 保障和促进社会主义精神文明建设；

⑶ 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革；

⑷ 保障和促进对外开放。

38.从法学角度来看我国法的社会作用是什么：

⑴ 维护秩序，促进建设与改革开放，实现富强、民主与文明；

⑵ 根据一定的价值准则分配利益，确认和维护社会成员（公民和法人）的权利、义务；

⑶ 为国家机关和国家公职人员执行公务（行使权力）的行为提供法律根据，并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约；

⑷ 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端；

⑸ 预防和制裁违法行为；（法律良好的一个重要标准是预防违法行为，尽可能减少违法行为，对已发生的违法行为加以相应的制裁。）

⑹ 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。（法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序，这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。）

39.怎样理解社会主义法律的作用的重要性：

法律在建设社会主义现代化国家这一根本任务中具有重大作用，这种认识是从建国以来正反两方面经验，特别是十一届三中全会以来的有益经验中总结出来的。党的十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的号召。而且社会主义现代化建设事业越发展，社会主义法律的作用也必将随之增长。经济、政治等体制的改革，社会主义物质文明和精神文明的建设，社会主义民主的发展以及良好的社会秩序，是和社会主义法制并行发展的。

40.法的作用的局限性：

⑴ 法并不是调整社会关系的唯一手段，除法律外，还有经济、政治、行政、道德等各种手段；法也不是唯一的社会规范。以国家名义规定社会生活的基本规则主要体现为宪法和法律。对社会生活的调整，法律具有主导地位，而对有些社会关系的调整，只能起作用。有的问题不能应用法律。

⑵“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用；还需要绝大多数社会成员的支持；法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。

⑶ 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。法律本身存在缺陷也是难以避免的。

⑷ 法律所要适用的事实无法确定。

法哲学的各方理解

壹

谈到《德国民法典》，人们总是免不了拿它与《法国民法典》作一番比较。和《法国民法典》一样，《德国民法典》也继承了罗马法的因素。大陆法系的这两个代表性法典，彼此有着很多相似之处，但又各有千秋。

▲德国民法典

从日耳曼人公元476年攻灭西罗马帝国并在帝国废墟上建立了相对落后的社会开始，这个民族的社会、政治、经济和文化便与罗马文明结下了不解之缘。15世纪后半叶开始，德意志国家全面展开了对罗马法的继受。一方面，形成于日耳曼习惯法渊源的法律及其相应的形式与制度在中世纪后期给日耳曼人社会提供了现成的典范；另一方面，当时的德意志并未真正确立起中央集权的帝国司法机构与体系，一个代表着德意志民族法律文化本身的法律职业阶层也尚未形成。因此，体系完备的罗马法便顺利地进入德意志人的法律生活。

1495年，帝国法院的建立也为对罗马法的继受提供了一个实际的保障。当时帝国法院面临的第一个问题就是应适用什么样的法律以作为整个德意志的普通私法。创造新法或是用习惯法都未必恰当，于是他们选择了利用现成的罗马法。法律学家们看重罗马法的态度在司法界随之而蔚然成风。既然全体法官都成了罗马法学家，罗马法的全盘继受也就成了顺理成章的事。

1871年，德国实现了统一。此前的德国处于割据状态，各地实施的民事立法主要有三类：在继受罗马法和教会法、日耳曼习惯法基础上形成的普通法；各王国自己的地方法；特定地区实施的拿破仑法典和1811年的奥地利民法典。统一后的德国，资本主义生产关系得到确立和巩固，然而法律的不统一影响了经济的发展，对于统一的法律规范的要求日益强烈。就此而论，德国和法国在制定民法典时的背景也是相似的。

但是，《德国民法典》又别具特色。仅用四个月就起草完毕的《法国民法典》饱含了法国人令人倾倒的，而制定过程历时二十余年的《德国民法典》则体现了德国人严谨深邃的理性精神。

贰

在制定《德国民法典》的所有条件齐备之前，德国不同的法学流派之间进行了长期而激烈的争论。这场围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族的胜利。

1814年，德国自然法学派的主要代表人物、海德堡大学教授蒂博就在其论文《论统一民法典的重要性》中提出要制定一部统一的民法典。他认为德意志民族的统一必须依靠法律的统一，编纂统一的民法典就成了德国独立和复兴的基础。

与此对立的是历史法学派，其代表人物、时任柏林大学校长的萨维尼同年出版了《论当代立法和法理学的使命》一书，阐述了历史法学派的观点。他认为马上制定一部符合德意志民族精神的法典的条件还不成熟，应该对德国法的历史发展进行深入而全面的研究，为立法创造条件，之后才谈得上编纂一部统一的民法典。

双方由此而展开了激烈的论战。

这两位代表人物的立场迥异，其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂博站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。

当时的德国的确不具备制定统一的民法典的政治基础，萨维尼的观点获得了大多数人的支持。而蒂博倡导的“理性法的思想”并未因此而在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲理法学派的形成。

▲萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将一个世纪

萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将近一个世纪。最初的历史法学派，由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”以及基尔克所代表的“日耳曼法派”所组成。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，这两派之间的裂痕益深，以致最后分道扬镳。这也是15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局发展的必然走向。

在“外”与黑格尔为代表的哲理法学派进行斗争，“内”与日耳曼法派相互对垒的论战中，罗马法派终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派的最大成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。也由于萨维尼的观点和这场论战，19世纪德国的法学获得了很大的发展，为后来的法典编纂提供了坚实的理论基础。此后的德国不同法学流派围绕着德国是否需要以及如何制定一部统一的民法典进行了几十年的争论。

叁

19世纪后半叶，秉承罗马法继受的传统，萨维尼的后来者们建立了潘德克顿法学派。它是历史法学派的第一分支，因对《学说汇纂》进行了深入研究和重新组合而得名，而《学说汇纂》的德文译名就是“潘德克顿”。这个学派创立了新的五分法理论体系，由总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编构成。在继受了《学说汇纂》的基础上，把债法放到比物权法优越的地位，反映了当时德国资本主义的发展和债法理论的成熟。

随着德意志帝国的建立，制定统一的民法典终于有了可靠的政治基础。1873年，德国对宪法作了修改，明确了统一民法典的立法权归属帝国中央。在经过周密准备后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一个委员会。该委员会的实际***便是后期历史法学派的重要代表人物温德沙特。

起草委员会的人员不仅有市民阶级的代表、法官，还有官员和教授。德国人严肃的天性赋予他们对私法规范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解决不断增长的社会复杂关系的民法典。于是，直到1887年，《德国民法典》的第一草案才呈现在人们面前，这距离着手准备制订法典已经整整过了13年零4个月。

尽管如此，这部草案还是招致了各个方面的批判，因为它比较强调自由主义的观点，与德国的传统和现实有些脱节。1890年，联邦议会不得不重新任命了一个起草委员会重新制定民法典。第二草案框架基本与第一草案相同，但是吸收了一些反对意见，对不合时宜的自由主义作了长达5年之久的反复修改。1896年，该草案经联邦会议审议改动后就成为了第三草案，并被提交帝国国会审议通过，经帝国皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德国民法典》共有5编、 35章、2385条，比《法国民法典》还多了103条，是19世纪末资产阶级国家编纂的规模最大的一部民法典。其基本内容反映出它仍是一部传统的民法典，继承了《法国民法典》制定以来的民法基本原则和精神。

但《德国民法典》也有着自己的一些特点：

首先，法典的编纂有很浓厚的学术色彩。大量出现的严谨而抽象的法律术语，诸如“法律权力”、“法律行为”等，以及严密的逻辑性，只有受过专门教育的人才能准确理解其含义，所以《德国民法典》更像是一部法学家的法典，是法律专家的工具书，而不是普通民众的权利圣经。这是《德国民法典》与语言平易的《法国民法典》最显而易见的不同。

其次，从内容上看，《德国民法典》深受理性主义的影响。《德国民法典》诞生的时候，理性主义已趋于完善，但是德国人恪守保守的传统，并没有像法国那样在理性主义的思想影响下直接爆发政治行动。理性主义对德国的影响在法学上表现为各种私法原则朝着系统化方向发展。萨维尼更是深受理性主义的影响，他晚年的巨著《现代罗马法的体系》开辟了体系性原理法学的道路，这种模式就是后来的潘德克顿体系的原型。《德国民法典》的体系和立法技术方面全然是潘德克顿法学的产物。潘德克顿法学的五编体例为传统民法的发展带来了一丝活力。

《德国民法典》至今仍然是德国民法的核心，是继《法国民法典》之后的又一个民法发展的里程碑。它用语洗练、论理精致，对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响，标志着一种不同于《法国民法典》的全新风格的民法流派的形成。这一民法流派以严谨、抽象、逻辑性著称，影响了许多国家的民法发展，大陆法系从此法、德并立，各有所长。

《德国民法典》制定后的百年中，德国社会经历了巨大的变动，这样的社会变迁直接影响到民法典的实施。经历了第一次世界大战、战后的经济恶性膨胀、魏玛共和国对社会经济生活的干预、纳粹德国以及战后东西德国的对峙、90年代德国统一，《德国民法典》不断地受到来自各方面的影响。司法官员与学者们不断用判例学说来丰富法典内容，力求使法典与社会发展保持协调一致。有意思的是，虽然一个多世纪以来140余次的修改删减使《德国民法典》实际上的条文数目不断变化，但它在形式上仍然保持2385条。我们今天看到的《德国民法典》，已经不是1900年1月1日生效的那部民法典，虽然人们对《德国民法典》的最新修改有很大的争议，但是不可否认的是，《德国民法典》作为一部强调自由和独立的文化纪念碑，始终值得人们高度重视。

实证主义法学派的详细阐述实证主义法学派

（－）西方法学界对法哲学概念、对象和性质的两种解说

在西方法学史上，法哲学这一概念历来多所歧义，因而对它的对象和性质的理解和解释也殊有不同，然而只要我们仔细分辨就不难发现，西方法学家基本上是沿着两个方向来解释和研究法哲学的。

第一，认为它是研究法律的最一般的理论问题，即研究法律的普遍性，而与研究法律的特殊性的其他诸法学部门有所不同，并因此主张它是哲学的一个分科。如意大利法学家德尔。韦基奥认为；“法律哲学是哲学的一部分，或准确地说，是实践哲学的一部分。对法律的普遍意义的研究构成法律哲学的对象，然而也应注意，对法律也可以就其特殊性来研究，在这种情况下，就成了法律科学或狭义的法学对象。”德国《布洛克豪斯百科全书》称：“法律哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事研究法律和法学的一般原理（意义和目的，起源和效力）。”德国法学家拉德勃鲁赫也认为，“法律哲学是哲学的一部分，所以，首先必不可少的是阐明法律哲学的总的哲学设想”，“法律哲学”的特征是研究法律文化的价值，“法律科学”的特征是研究法律文化的事实。

第二，认为法哲学也即是法的基本理论或一般原理，是法学的一个分支，所以也叫法理学；或者可把法哲学作为法理学的一个组成部分，法理学也就包含了法哲学，因此不存在独立的法哲学，这是约翰。奥斯丁以来许多西方法学家所持的观点。特别是在英语国家中，这种观点更带有普遍性。仅引最具有代表性的《不列颠百科全书》所称：“法律哲学就是系统阐述法律的概念和理论，以帮助理解法律的性质，法律权力的根源及其在社会中的作用。在英语国家里，Jurisprudence（法理学）一词常被用作法律哲学的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科的。”

由此可见，法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。所以，这种广义的法哲学不仅指人们的法学世界观，它可以囊括各法学流派或重要法学家学说中的基本内容，这是其对象和内容已经过泛化了的法哲学。从以上两种不同理解似乎呈现出这样的分野：英美法系的法学家较多地倾向于法哲学即法理学，美国综合法学（或统一法理学）的代表人仅博登海默的一本名著就叫做《法理学——法哲学及其方法》；大陆法系的法学家较多地倾向于法哲学不同于法理学。受实证主义特别是分析法学派影响较深的法学家倾向于法哲学即法理学；受哲理法学派影响较重的则倾向于法哲学不同于法理学。持前述第一种理解的主张法哲学是哲学的一个部门，持前述第二种理解的则主张法哲学是法学的一个分支学科。当然这种分野并不是也不可能是绝对的。例如英国《哲学百科全书》就主张“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”。它所关心的不是法律的知识（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也认为：法哲学是“从哲学的观点，或通过把哲学适用于法律问题，来研究法律的……法哲学必然同社会哲学、道德哲学、政治哲学互相联系和部分重合”。美国著名法哲学家波拉克也认为：“法哲学就是从哲学角度研究法在指导人们正确生活方面的作用。”“与此同时，大陆法系的法学家也还有持法哲学即法理学观点的。这种学说观点上的彼此交叉、渗透是经常发生的。至于国际法理学和法哲学学会会刊《法律和哲学》指出：法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。显然是支持了第一种主张。 （二）前苏联法学界对法哲学的理解

前苏联法学界大体上也倾向于上述第二种理解，而且认为法哲学的外延涵盖了法学原理、法社会学等。《苏联大百科全书》称：“法哲学即法律哲学，是资产阶级法学的一个分科，它的任务是研究国家和法律的一般规律。在资产阶级法学界，只有某些代表人物使用这个名称，大多数法学家更喜欢用另外一些名称，如：法学原理、法社会学、法律百科等。”并举例说，俄国法学家谢尔森涅维奇，就把自己的著作《法律一般原理》看着是法哲学的理论部分；十月社会主义革命前，俄国大学教学提纲中，则把关于国家和法的一般科学称作“法律百科”，而把关于政治和法学观点的历史称作“法哲学史”。由此可得出如下印象：

第一，以往的苏联法学界对法哲学带有一种贬意和否定的态度，认为它乃是资产阶级法学的分科，其研究方法和思维方式是不足取的，所以《苏联大百科全书》引恩格斯的话评价说：“法哲学各派代表的显著特点是，他们想给法律概括地下个定义，不考虑具体的社会关系，而用逻辑抽象的办法来研究法律。‘在这第二，因此，前苏联法学界一种颇具代表性的观点就认为，法的一般原理，或国家与法的一般原理，是可以和法哲学相替代的。也就是说，如果需要用马克思主义观点来研究法哲学，那么它就存在于马克思主义的关于法的一般原理，或关于国家与法的一般原理之中，因此没有必要另外单独存在一门法哲学学科。所以十月革命以后，直到50年代就理论法学而言，前苏联（以及后来前东欧社会主义国家）就只存在“国家和法的理论”，60年代以后，前苏联的理论法学在与国家学说分化开后便逐渐转向了以“法的一般理论”的方式存在——它是一个包容量和涵盖面极广的理论领域，包括了法哲学、法社会学、法律实证论（或专门法学理论）三方面的内容和特征，在理论结构上是三者的统一体。这种情况也一直影响着建国以来中国的理论法学，开始是完全模仿甚至照搬前苏联的“国家和法的理论”，80年代以后在理论法学领域独领风骚的也只是“法学基础理论”（虽然也有人提出了要用法哲学、法社会学、比较法学等来丰富理论法学，但都远未达到法学基础理论的显赫地位），但“法学基础理论”并没有前苏联的“法的一般理论”所具有的作为法哲学、法社会学和专门法理论之统一的特点，而主要还是专门法的理论，或者可称为法学原理，它显然是与法哲学有很大差别的。

第三，前苏联法学界在早期实际上是认为，法哲学的外延大于法学原理或法律一般原理；后来他们又主张法的一般原理的外延大于法哲学即包括了法哲学。前者是指资产阶级的法哲学，法律一般原理不过是它的理论部分；后者是指马克思主义的法的一般理论，法哲学即存在于或包含于这种法的一般理论之中。 （三）中国法学界对法哲学的态度

正是由于上述情况，所以建国以后直到80年代以前，中国法学界对法哲学也是持贬意和否定的态度，认为它是资产阶级唯心主义的东西，并且认为它是马克思、恩格斯早已批判、否定过了的。只是到了80年代初，随着改革开放和掀起的思想解放运动，法哲学这个法学研究的禁区才被打破了，倡导应当开展法哲学研究的文章陆续发表，介绍现代西方法哲学以及宣传、介绍马克思法哲学思想的著作、译作、读物也相继问世，而且在对社会主义法学体系的研究和讨论中，不少学者都明确主张把法哲学作为理论法学的一个重要部门和领域。然而对法哲学的概念、对象和性质的理解也始终存在着分歧，大体上也相应地存在着国外法学界的那两种不同的理解。因此对需不需要把法哲学从法学基础理论或法理学中分离出来，成为一门独立的学科也始终存在着争论。只不过值得注意的是，中国法学界一些学者力求从哲学和法学本身所固有的内在联系上来探讨和论证法哲学存在的必然性和必要性，以图通过对法哲学的研究和发展，来寻找和巩固哲学和法学这两大知识学科及其实践领域之间的联结点和结合部，从而使哲学和法学都得到双向的深化和发展。因而对法哲学的概念、对象和性质的理解均持辩证统一说，即认为法哲学既是哲学的一个部门，又是法学的一个分科，可以亦此亦彼，具有跨学科即综合学科、交叉学科或边缘学科的性质；因而从不同的理论层次及研究方法的特点和着眼点之不同来看，法哲学有其独特的研究对象和领域，而从所依据的事实和材料而言，又同现有的法学基础理论以及一些部门法的基本理论有所交叉和重叠（决不等同，而有方法、角度、视野和理论层次归属的不同）。所以中国法学界不少法学家越来越倾向于认为法哲学不同于法学基础理论或法理学（狭义），因而主张并正致力于建立一门独立的法哲学（以马克思主义哲学为指导，立足于中国社会主义法制建设的理论与实践）。

从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学，它强调的是实在法，即国家制定的法。

实证主义法学派的基本观点是：法学的研究范围仅限于实然法，至于应然法和道德则是学应该研究的；法是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”。在法和道德本质联系的问题上主张不符合道德的法不影响法的实在性的观点。由此可以自然推定出恶法亦法的观点，这也是其与自然法学派主要的分歧之一，自然法学派主张恶法非法，从自然法和道德的合理性基础上探讨法的合理性问题。

分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。目前，该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。主要的区别是：凯尔森的学说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学。第二次世界大战后，由于审判战犯的需要，驳斥其为自己辩护时所说“所有行为皆是遵守当时的法律和服从命令”，援用自然法中恶法非法的观点对其辩护予以否定，凯尔森的学说已趋动摇，自然法学派复兴，新自然法学派受到普遍的关注。但哈特的学说呈现出一种向自然法靠近的趋势，依然较为流行，因此新分析法学派与自然法学派仍呈旗鼓相当之势。从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学或其他哲理法学派。

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